论文提要

    民族区域自治变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示是行使自治权的一种形式，它具有两种性质，在一定的情形下，具有立法权的性质，但是在本文中，分析的变通执行主要是发生在对中央国家机关的政策的变通，是在行政执法过程中，所以更多的体现的是行政权性质。在实践中，《立法法》、《民族区域自治法》等宪法性法律只对变通执行做了系统规定，为了贯彻实施该项权利，需要进一步规范和完善权力行使的主体、程序、方式与步骤。因此，笔者意图在本文中，在分析民族自治地方变通执行权的依据、变通执行的对象和前提的基础上，对完善变通执行权力行使的程序和申请变通执行期间被申请文件执行问题进行思考。

    民族区域自治制度是具有中国特色的解决中国民族问题的基本形式，它的制定与实施具有重大的意义，它是在统一的祖国大家庭里，在国家的统一领导下，以少数民族聚居的地区为基础，建立相应的自治机关，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族、本地区的内部事务，行使当家做主的权利。中央赋予了民族自治地方结合民族地方的实际变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示的自治权，以实现各民族的共同繁荣。

    一、变通执行的依据

    （一）法律依据

    由于受历史基础和地理条件等诸多因素的制约和影响，少数民族集中分布在西部地区，经济和社会发展水平较东部发达地区还不高，特别是一些偏远地区，还比较落后。因而，无论是法律还是政策的实施，都必须符合民族自治地方的实际，因地制宜，不能搞一刀切。国家基于民族区域自治制度变通执行中央国家政策，立法上已经提供了明确的依据。

    《中华人民共和国宪法》第一百一十五条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。《民族区域自治法》第20条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日六十日内给予答复。”

    《宪法》和《民族区域自治法》的上述规定，是民族自治地方行使变通执行国家法律、中央国家机关的政策的法理渊源和法律依据。首先，它明确的规定了民族区域自治地方具有变通权，变通执行国家法律、政策的权力；其次，规定了变通执行权的依据是“根据本地方的实际情况”， 即应当结合自治地方民族的政治、社会、经济和文化的特点，根据自治地方各项事业发展实际和需要进行变通；再次，规定了变通执行必须依照宪法、民族区域自治法和立法法等法律的规定进行，且经过上级国家机关批准方可变通执行或停止执行，只有在这个前提下的变通执行才是合法有效的；最后为确保民族区域自治地方的变通执行权得以落到实处，对上级国家机关也做了规定，要求在在收到报告之日六十日内给予答复。

    (二)现实依据

    从现实基础看，中国幅员辽阔，各地区的经济、政治、文化各方面等发展不平衡。民族自治地方相对落后于东部沿海发达地方；加之民族自治地方为少数民族聚居之地，与其他地方的风俗不一，拥有自己独特的特点，地方实际与其他地方也不尽相同，赋予其一定的自治权，特别是对中央国家政策的变通执行权，可以使国家法律法规的原则和精神更好地与民族自治地方实际和民族特点相切合，从而使国家法律法规更好地在民族自治地方得以施行，为自治地方各项事业发展提供坚实的法制保障。

    二、变通执行的性质及对象

    （一）变通执行的性质

    任何一级政权机关，都必须通过不断发布决议、决定、命令和指示来推动和开展工作，贯彻和执行党和国家的法律和政策。这些决议等一般都是抽象行政行为，它不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，它们具有普遍约束力。变通执行是对上级国家机关相关规范性文件做适合于民族自治地方的修改、变更或补充后执行。自治机关报经上级国家机关批准，变通执行或者停止执行有关的决议、决定、命令和指示，可能分为两种情形，一是制定规范性文件，通过抽象行政行为将变通执行或停止执行的内容固定下来，长期地在条件具备时不断重复地发生法律效力，那么此时的变通执行或者停止执行具有立法的性质；二是变通执行或者停止执行针对的只是特定对象或特定事件的具体行政行为，一次性发生法律效力，此时的变通执行或者停止执行具有行政执法的性质，而不是立法权。

    （二）变通执行的对象

    国家赋予民族自治地方享有变通权。根据《宪法》第一百一十六条规定[1]、《立法法》第六十六条第二款规定[2]、八十一条第一款的规定[3]和《民族区域自治法》第十九条、第二十条的规定，民族区域地方的变通权有立法变通权和行政执法的变通两种。变通规定的对象是法律和行政法规，变通规定不能对除此之外的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件进行变通。民族自治地方的变通权，既有立法变通权，也可以说是变通规定权，同时也具有变通执行权，立法变通的对象主要就是法律和行政法规，不能对除此之外的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件进行变通。而立法变通之外的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件就是变通执行的对象。它不仅包括部门规章、地方性法规、地方政府规章、立法机关发布的非立法性文件，还包括以公文形式体现的其他规范性法律文件，也即国家机关制定和发布的，除法律、法规、规章以外的具有普遍约束力的“红头文件”。 由于是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。[4]在实践中，决议、决定、命令、指示是我国行政执法中所采取的经常性手段，是国家和地方的行政机关行使职权的主要形式。

    三、变通执行的一般程序

    （一）变通执行的前提

    我国是多民族国家，受限于历史基础和地理条件等诸多因素的制约影响，以及少数民族分布主要集中在西部地区的特点，民族自治地方的发展仍较为滞后。因此，发展民族区域自治制度就显得尤为重要。无论是法律还是政策的实施，都必须符合民族自治地方的实际，因地制宜，不能搞一刀切。《宪法》第115条规定：“……（民族自治地方）根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”也就是说，若是国家的法律、政策完全适合民族自治地方实际情况，就应严格依照执行；国家的法律、政策部分不适合民族自治地方实际情况，那么对不适合的部分做某些变通后贯彻执行。宪法的这一规定也明确了变通执行的前提，就是上级国家机关的决议、决定、命令和指示不完全适合民族自治地方的实际情况。

    （二）变通执行的主体

    自治机关根据上级国家机关的决议、决定、命令和指示，结合民族自治地方的实际情况分析具体规范性文件的适宜性与可行性，如果确需变通执行或停止执行，则须由自治机关向该上级国家机关提出申请。变通执行和停止执行的报请机关是民族自治地方的自治机关――人大及政府[5]，其批准机关是上级国家机关，从实际运行来看主要是上级人民政府及其各部门，它们的共同特点主要都是国家行政机关以及政府职能部门。以自治县为例，富川瑶族自治县人民法院是贺州市的一个自治县，按通常的理解，贺州市的规范性决议、决定等甚至是自治区、国务院的决策在富川瑶族自治县不完全适用的情况下，由富川瑶族自治县人大或者人民政府提出申请，要求变通执行上级国家机关的政策。

    （三）申请变通执行的审批

    上级国家机关在接到民族自治地方的自治机关变通执行的申请后，审查核实申请的事实、理由和依据，在规定的时间内做出答复，即在收到报告之日起六十日内给予答复。在实际中，

    根据民族自治地方的实际情况允许变通执行的，应该尽快批准；不准变通执行，应当在接到申请报告之日起六十日内作出不允许变通执行的书面答复，并说明理由；但是因问题复杂，一时难以作出的决定的，也应当在接到报告之日六十日内说明情况，并明确何时给予答复。无论哪一种情况，上级国家机关在行使批准权的时候都要在六十日之内做出说明，不能拖延，以免影响民族自治地方的工作。

    四、实践中适用变通执行的一些困境

    （一）申请报批的程序问题

    《宪法》、《立法法》的相关规定只是在法律上为民族区域自治地方的变通执行提供法律依据，具体如何变通执行，民族区域自治地方的变通执行的权限和范围如何界定，都没有可供执行的规则。而《民族区域自治法》也只是原则性地规定，上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。这种笼统的规定远远不能适应实际工作中的需要。

    为理顺关系，提高效能，合理区分、科学界定各级国家机关的职能和权限，方便民族自治地方更好的执行上级国家机关的政策，笔者认为申请变通执行涉及到如下的几个问题：

    1.需要变通执行的文件是上级国家机关的政权机关发布的，提起变通执行的申请机关如何确定。假如贺州市政府的某项决议不适合富川县，那么应由富川县政府向贺州市政府提出变通执行申请，还是由富川县人大向贺州市政府提出变通执行的申请？尽管根据《民族区域自治法》20条的规定上看，富川县人大及其常委会也有相应的职权，但由人大向政府就某项决议申请变通执行或停止执行，形成行政机关与权力机关的职权交叉，这与我国国家机关的运作规律不相协调。因此，自治地方申请机关和审批机关按机关的性质对口进行，即行政机关对行政机关，权力机关对权力机关，尽量避免行政机关与权力机关的职权交叉。

    2.申请机关能否越级申请？加入广西壮族自治区的某项决议不适合富川县的实际，富川县该如何提出申请，是向上一级即贺州市机关提出申请还是直接向广西自治区机关提出申请。这里涉及到一个行政程序与行政效率的问题。笔者认为市级机关并非某项决议的作出主体，其无权审核该项决定在地方的适用；同时还有另一种情况就是该自治县的上级市机关并非民族自治机关，贺州市并非民族自治地方，也无权审核自治县的申请。但是根据行政程序规定，申请机关不能越级申请，即只能向上一级机关提出申请。因此，在这种情况下，自治县先向市级机关报告，市级国家机关向省级国家机关提交申请。这里的市级机关只是一个形式的程序，上传下达的程序，没有实质的审核权。

     3.如果需要变通执行的文件是上级国家机关的职能部门发布的，该如何申请。因为自治机关的各组成部门和派出机构不是自治机关，不能单独行使自治权，因此不能由自治机关的组成部门进行审批，而应该由民族自治地方的职能部门向自治机关报告，再由自治机关向上级国家机关申请批准。这里仍应遵循不越级申请的原则。例如不适合广西实际的某项决议是由民政部作出的，应该由广西的民政厅向广西区政府报告，再由广西区政府向国务院提出申请，由国务院审批。

    （二）报批期间被申请文件的执行问题

    民族自治地方对不适应当地实际的决议等规范性文件的变通执行需要向上级国家机关申请并经过批准才能变通执行或者停止执行。但是上级国家机关的审批需要一个过程，在等待批准期间，对于不适应民族自治地方实际的决议、决定等规范性文件该如何处理，在立法上也是空白，是一个值得研究的问题。加入未经批准就将上级国家机关的决议、决定等规范性文件进行变通执行或者停止执行，明显缺乏法律和政策性依据；若是在等待批准的同时执行该决议、决定，极有可能带来不良的后果，影响民族区域自治地方某一方面事业的健康发展。真可谓是执行也难，不执行也难。笔者认为，对不适应民族自治地方实际的决议、决定等规范性文件，在申请批准期间，可以视具体情况进行调整。具体可以分为：民族自治机关认为需要停止执行的，可以申请停止执行，上级国家机关认为在审批期间需要停止执行的，暂时停止执行相关的决议等；民族自治地方申请变通执行或者停止执行，上级国家机关衡量，若是认为继续执行会造成不可弥补的损失的，且停止执行不会损坏公共利益的，可以在审批期间暂停执行；除此两种情况之外的，应一律继续执行。

    五、结语

    民族区域自治机关的变通执行权作为民族区域自治权的一项，是国家为了促进各民族发展，国家统一平衡发展，根据各地实际需要赋予的权力。民族自治地方应该根据本地区、本民族的特点，为促进当地的各项事业健康发展正确的执行国家法律、法规及部门规章的规定。当前立法上存在着对变通执行程序不完善的规定，需要在实践中以“行政与效率”为目标不断探索创新一套健全的变通执行规定。

注释：

[1] 《宪法》第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”

[2] 《立法法》第六十六条第二款规定  ：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”

[3] 《立法法》第八十一条第一款规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”

[4] 刘松山.红头文件冲突法律的责任归属――兼评福州王凯锋案[J].法学，2002，（3）。

[5]《中华人民共和国民族区域自治法》第十五条规定：“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”